一、
序言：竞争初探
2015年，美国国家地理频道出品了一部名为GENIUS（中文译名：《天才对决》）的人物纪录片。其一反常态地将讲述视野投射到了同时代、同领域下天才之间的联结与竞争，而非个体之成就。例如爱迪生与特斯拉的直流电、交流电之争，乔布斯与比尔盖茨的计算机科技帝国之争。世人常说孤独是天才的常态，但伟大发明的背后往往是棋逢对手。知识、观念、野心、能力的相知、匹配与对立，使得改变人类的创造在天才对弈的火花里得以迸发。在漫长、广阔的历史夜幕之中，天才交相辉映。
竞争作为时代发展亘古不变的话题，在商事交往中往往同风险相伴相生。那么，如何推进有效、适度的竞争自然也成为企业法律风险防控中所必须重视的一环。在签订大型物业租赁合同时，具有巨大品牌效应的强势商家往往为保障自身在市场中的独占地位，而要求出租人签订同业排他条款，以限制同类产品或服务的出现。本文即以此为视角，对于其中出租人、承租人与其竞争者的关系进行简要分析。多有不足，恳请大家批评指正。
作者 | 江航标律师、黄蕊律师助理
二、
案例介绍
（一）川粤之争：川菜馆到底能不能卖粤菜？（参见（2021）粤01民终26952号判决书）
叶某同A公司签订《商场租赁合同》用于叶某在A公司商场内部经营广式粤菜、茶点。双方在合同中约定A公司不得引入面积高于350平方米的“广式粤菜、茶点”。之后A公司在其商场中引人B公司以经营川菜，其招牌菜品为酸菜鱼、跳跳蛙等火锅菜，但同时也包含虾饺、烧卖等广式茶点的制作。叶某遂认为A公司违反了上述约定。
本案的争议焦点为B公司是否对叶某构成同业竞争？A公司是否因此违约？对此，法院认为：
1. B公司经营品牌为“XX四川料理”，其显然不属于带有经营粤菜性质品牌的商家。同时A公司与B公司在租赁合同中约定B公司不得擅自改变经营品牌与经营种类，且A公司也曾就此问题积极出面协商。因此，A公司尽到了诚信履行合同义务的责任。
2. 虾饺、烧卖等广式茶点是国民普遍欢迎的食物，而非法律规范意义上的品牌或商号。其不为某个个人或商家所独有。且B公司的主营业务为川菜、火锅菜，对叶某粤菜并没有构成太大威胁。叶某完全可以从提供更加正宗优质的粤菜品质及服务方面入手，通过良性竞争来赢得自己的市场地位。
3. 综上所述，法院认定A公司并没有违反合同约定。
（二）儿童游乐探秘：儿童职业体验同儿童游乐场是否构成同业竞争？（参见（2017）沪01民终4030号判决书）
D公司同E公司签订《商铺租赁合同》用于D公司经营儿童游乐类项目。双方签订同业排他条款要求出租人E公司在承租人D公司经营期间，可另引进不超过1家儿童游乐类商铺，面积不超过300平方米，此外不得再引进其他同业态儿童游乐商户。后D公司认为E公司引入了多家儿童游乐场所，违反了上述约定。
本案的争议焦点为新引入的多位承租人是否属于儿童游乐场所的经营？其是否对D公司构成竞争关系？E公司是否因此而违约？
对此，一审法院认为：虽然D公司与新引入商户的服务对象都是儿童。但具体服务的内容却明显不同。D公司以提供室内游戏玩具、电子游戏机器、游戏设备供儿童使用为主。而其他商户则分别为儿童职业体验类、儿童脚手架攀爬类和碰碰车蹦床等室外娱乐类项目，其同D公司而言，并不构成同业竞争关系。因此，一审法院认定其他商户同D公司之间并非同业态儿童游乐商户，E公司不构成违约。
后D公司不服，上诉至二审法院。二审法院认为：尽管D公司同新入驻商户之间为儿童提供的具体服务内容不同。但从本质上来说，其皆为儿童游乐类店铺。且根据商场指引牌显示，其均被划分在“儿童体验区”，同D公司而言已构成实质上的竞争关系。是故二审法院改判E公司违约。
三、
法律分析
在日常商业交往中，如何实现自身利益最大化的问题永远是缔约各方所关注的核心。将其比之于出租人与承租人签订大型物业租赁合同时，则具体体现在：出租人一方面从商场功能性的角度出发，需要尽可能地增强业态分布的多样化。另一方面则倾向于招揽具备品牌效应的承租人以为商场带来巨大的客流量；而承租人则会希望在商场经营过程中避免同质竞争以维护自身的独占地位，成为客户的“唯一”选择。于是便涉及到了同业排他条款的认定与适用问题。
同业排他条款，是为企业为保证自身在市场中的独占地位而要求相关方对同质产品或服务进行限制的条款。以案例一为代表，其同业排他条款“A公司不得引入面积高于350平方米的‘广式粤菜、茶点’”就在面积与种类上对出租人提出了要求，案涉法院从菜品本身的非新颖性、非专属性及销售份额占比等角度出发，认定B公司对叶某的粤菜经营不会造成威胁，A公司并不构成对该条款的违反。而在案例二中，二审法院则认为虽然承租人之间在服务内容上存在细微差别，但无论从指示牌中所显示的商场分类，抑或从其本质及服务对象出发，E公司所引入的多位承租人均对D公司构成实质上的竞争关系，对其经营存在威胁。因此认定E公司违反了同业限制条款。
由此，从上述案例的对比及其他同类裁判的检索来看，我们可以认为司法适用之中，法院对同业排他条款的认定，以及在此基础上是否构成违约的判断大致基于以下两点：
（一）出租人与承租人之间的合同约定，即双方意思自治的结果。重点在于该条款限制的实践、地点、面积、性质等具体范围。
（二）从关联产业性质及市场主要面向客户着手，判断承租人之间是否构成实质意义上的竞争关系。
四、
律师建议
同样值得考量的问题在于商业交往错综复杂、市场环境瞬息万变。合同签订前的招商与入驻往往只代表着出租人与承租人的初始愿景与设想。而排他条款的设置往往取决于承租人的自身实力是否强势，当更具有竞争力、品牌效应、同质化的新商家出现后，争议便会随之产生。因而在风险防控阶段，租赁合同签订时，本文从出租人与承租人不同角度分别提出以下建议：
（一）从承租人角度来说：
首先需要对于自身能力以及市场竞争环境具备整体视野的认知，在签订同业排他条款时，能够清楚地定位目标同质限制者。其次，在条款中对于限制条款的范围约定尽可能具体，增强限制条款的可操作性。其不仅包括品牌、时间、地点、范围、性质，也需要考虑到上述案例中虽标榜性质不同，但确实存在所谓“平替”、“柔性”竞争、类型化介入的情形。
与此同时，也需要考虑到市场环境对于良性竞争的客观需要。警惕严格的同业限制条款涉嫌不正当竞争的情形。瑞幸咖啡曾于2018年致信星巴克咖啡，指责其在诸多物业租赁合同时存在排他性条款，致使物业即使存在闲置铺位也无法向瑞幸出租。由此，瑞幸咖啡认为星巴克的以上行为损害了市场公平竞争环境，涉嫌违反《反垄断法》，遂向相关部门投诉。虽然后续瑞幸咖啡因举证难度过大而最终撤诉，但从竞争法的角度出发，该案例同样应当引起承租人的思考。（参见（2018）粤03民初1580号裁定书）
（二）从出租人角度来说：
诚如前述，其一方面需要同承租人协商敲定尽可能具体的同业排他条款适用范围，增强可操作性。另一方面，则需要考虑到商业交往的复杂与多变，将该范围限制在合理范围之内，从而既能够减轻自身对于新承租人入驻时的审查义务，又能够根据租赁合同的实际履行情况、客流量的变化为该条款留下针对性调整的空间。
此外，可针对承租人的同业排他条款设置以客流量、业绩等要求进行反制。如指定承租方入驻后需带来、完成一定额度以上的客流量与业绩，否则须承担扣除租金、免除优惠等相应的责任。也可对承租人提出不得在一定距离内的其他商场中开设、需保证一定程度上的开业时间等其他反向要求等。
五、
结语
正如英国经济学家马歇尔曾说：“竞争可能是建设性的，也可以是破坏性的。”如何有效防控风险、推进良性竞争、实现互利共赢并保障消费者的有关权益，是经营者及法律工作者所需要探寻的必备问题。本文即以此为依托，希望有所裨益于当下。
了解协力苏州律政新资讯
长按识别二维码关注我们
微信号｜xieli-sz
新浪微博｜协力苏州
